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Dans l’imaginaire collectif, les fonctionnaires et experts qui travaillent dans les institutions nationales et internationales s’occupant de la passation des marchés publics (marchés des biens et services) sont censés être riches. Pas à cause des salaires -sommes toutes modestes- mais plutôt à l’amplitude des mécanismes de corruption qui accompagnent souvent le processus d’acquisition des marchés publics par les opérateurs économiques.

Puisqu’il s’agit des marchés publics, c’est le que joue l’Etat et ses organismes jouent dans la passation des marchés publics. Selon Bercy Infos, du 04/05/2017, il y a 3 principes des marchés publics :

  • Liberté d’accès à la commande publique: toute personne doit avoir librement accès aux besoins des acheteurs.
  • Egalité de traitement des candidats: toute discrimination est interdite et la rédaction du cahier des charges doit être objective et ne pas orienter de choix. De plus, les acheteurs doivent examiner toutes les offres envoyées dans le délai demandé. Enfin, si un candidat pose une question, la réponse doit être transmise à tous les candidats afin de permettre à tous de disposer d’une information équivalente.
  • Transparence des procédures: le principe de transparence garantit les deux premiers principes. Il assure aussi à tout soumissionnaire dont l’offre est rejetée une réponse expliquant les motifs du rejet.

Dans la réalité, ces trois principes ne sont respectés, la passation des marchés publics reste gangrénée par la corruption dont la forme la plus fantasque est le pourcentage en argent que l’opérateur économique doit verser aux fonctionnaires qui lui cèdent le marché et les rétrocommissions.

Les Etats sont à la fois des consommateurs et des producteurs des biens et services. En l’absence d’une nationalisation complète qui systématiquement efface le secteur privé (opérateurs économiques), beaucoup des gouvernements possèdent des entreprises publiques et participent aussi à l’acquisition des certaines entreprises en collaboration avec le secteur privé (joint-venture). 

Dans un système d’économie de marché, l’Etat ne produit pas tous les biens et services que le pays a besoin. Quand l’Etat élabore -par exemple- un programme de construction des infrastructures physiques (routes, ponts et chaussées) et qu’il ne peut exécuter ce programme par manque d’expertise ou d’autres raisons, il recourt au secteur prive national/local ou étranger. 

Type des marchés

Les marchés négociés

Les marchés sont dits négociés lorsque l’administration contractante engage sans formalité, les discussions qui lui paraissent utiles et attribue ensuite librement le marché au candidat qu’elle a retenue de mettre en compétition par une consultation écrite au moins sommaire, les candidats susceptibles d’exécuter un tel marché.

Il ne peut être passé de marchés négociés que dans les cas suivants :

  1. 1. pour les travaux fournitures aux services qui sont exécutés à titre de recherche d’essai, d’expérimentation ou de mise en point
  2. pour les marchés pour lesquels il n’a été proposé que des offres inacceptables

3- dans le cas d’urgences, l’administration doit faire exécuter au lieu et place de l’entrepreneur ou du fournisseur défaillant.

4- Dans le cas d’urgences impérieuses motivés par des circonstances imprévisibles ne permettant pas de respecter les délais.

5- Marchés couverts par le secret

6- Pour les marchés nécessitant l’emploi d’un brevet d’invention, d’une licence ou de droit exclusifs.

7- Pour les marchés des prestations intellectuelles.

Les marchés de gré à gré

Les marchés sont de gré à gré lorsque l’exécution de la prestation ne peut être réalisée que par un entrepreneur ou un fournisseur déterminé.

Il en est ainsi :

  1. Lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation nécessitant l’emploi d’un brevet d’invention, d’une licence ou de droits exclusifs détenus par un seul entrepreneur.

2- Lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation qui, à cause de nécessités techniques, d’investissements préalables importants, d’installations spéciales ou de savoir-faire, ne peut être confiée qu’à un entrepreneur ou un fournisseur. L’évaluation des offres est faite par une commission nationale des marchés publics. Le fonctionnement et la composition de la commission sont fixés par un arrêté. 

Au terme de cet arrêté le Secrétaire Général du Gouvernement est président de cette commission qui comprend en outre 11 membres, tous hauts fonctionnaires de l’Etat. L’administration contractante saisit le Secrétariat Général du Gouvernement qui assure le Secrétariat de la Commission par courrier pour lui demander d’organiser une séance de réunion lors de l’ouverture des plis des offres. Le Président de la Commission convoque les membres de la Commission (en général le jeudi à 10h à la salle de réunion de la CCD).

Bien que le Code de marché interdit la présence des soumissionnaires lors de l’ouverture des plis, la Commission invite les soumissionnaires à participer à cette séance. Les plis sont ouverts par ordre de réception les offres sont lus à haute voix. La Commission vérifie si les conditions de recevabilité sont remplies. 

Ces conditions sont les suivantes :

- Produire les documents suivants : a) la patente, les impôts fonciers, les cotisations à l’OPS, l’attestation générale. Le Président de la Commission désigne une sous-commission composée en général d’un représentant de l’administration contractante et deux ou trois autres membres de la Commission selon les compétences requises pour l’offre en question. Selon l’urgence, la sous-commission procède à l’évaluation pour une période moyenne d’une semaine et rédige un rapport d’évaluation qui sera soumis à la Commission nationale en séance plénière qui décidera de l’adjudication du marché.

Le Président de la Commission convoque les membres de la Commission (en général le jeudi à 10h à la salle de réunion de la CCD). Bien que le Code de marché interdit la présence des soumissionnaires lors de l’ouverture des plis, la Commission invite les soumissionnaires à participer à cette séance. Les plis sont ouverts par ordre de réception les offres sont lus à haute voix. La Commission vérifie si les conditions de recevabilité sont remplies :

Passation des marchés publics et corruption

Les marchés publics constituent un des secteurs les plus exposés aux risques de corruption. L’ampleur des montants engagés, la grande liberté d’appréciation laissée au décideur et les formalités administratives souvent associées à ces procédures sont en effet susceptibles de susciter l’appât du gain chez les différents acteurs (Transparencia Mexicana, 2012).

La corruption dans la passation des marchés publics affecte directement l’accès des citoyens aux services de base comme l’éducation, la santé et les divers équipements publics. La corruption dans la passation de marchés publics peut revêtir des formes diverses : versement de pots-de-vin, paiements de facilitation, conflit d’intérêts, manipulation des procédures d’appel d’offre, etc.).

Elle peut intervenir à n’importe quelle étape de la passation de marché, de la décision initiale d’établir un contrat à l’établissement des comptes définitifs, en passant par la définition du contrat en question, la procédure d’appel d’offre, l’évaluation des propositions, l’attribution du marché et son exécution.

La corruption peut survenir à n’importe quelle étape de la procédure de passation des marchés. Elle se manifeste par des infractions aux règles courantes de passation des marchés ou par un abus de pouvoir à des fins discrétionnaires (Schultz and Søreide 2006).

La corruption et l’inefficacité dans la passation des marchés réduisent les recettes que les pouvoirs publics auraient pu destiner aux citoyens et diminue le degré de confiance accordé aux gouvernements.

La corruption est communément définie comme l’abus de fonds publics et/ou de pouvoir à des fins personnelles ou politiques » (Paterson and Chaudhuri 2007, 160).

Il est, néanmoins, difficile de détecter les risques de corruption : les transactions sont nombreuses et complexes et correspondent à des montants élevés, chaque étape du processus requérant un haut niveau d’expertise technique (Transparency International Working Paper on Corruption and Procurement, 2010).

La corruption dans la passation des marchés publics constitue un obstacle majeur au développement. Comme l’indique Søreide (2002, 1), « la corruption dans la passation des marchés publics se traduit par le fait que les agents ou dirigeants politiques chargés de l’achat de biens et de services se fournissent auprès des corrupteurs les plus offrants au lieu de choisir le meilleur rapport qualité-prix ».

Par exemple, l’entreprise responsable de la construction d’un nouvel établissement scolaire n’offre pas forcément la meilleure qualité au meilleur prix, mais elle verse, en revanche, les pots-de-vin les plus élevés aux pouvoirs publics. Il peut en résulter un établissement scolaire plus onéreux et pas aussi bien construit que possible (Tanzi and Davoodi 1997). On peut aussi citer le cas des infrastructures physiques (routes, ponts et chaussées). Souvent, une entreprise moins qualifiée mais généreuse (versement des pots de vin aux fonctionnaires) remporte le marché ou contrat. Résultats : routes mal construites et avec une espérance de vie très courte. En effet les routes s’abiment très vite avec l’apparition des trous et le délitement.

La corruption peut diminuer la rentabilité des transactions légales, et partant, elle encourage les activités frauduleuses (Andvig and Moene 1990). Au lieu de « huiler les rouages », la corruption stimule l’élaboration excessive des réglementations souvent discrétionnaires (Rose-Ackerman 1999).

Elle est susceptible de susciter le mépris des lois et des procédures et d’affaiblir la confiance dans le gouvernement. Souvent, on estime que les responsables politiques sont motivés par les pots-de-vin et qu’ils instaurent des règles dans le seul but de générer des rentes. Les décisions liées aux dépenses publiques peuvent être considérées comme étant influencées par la corruption lorsque les fonds sont alloués à des secteurs où les opportunités de corruption sont élevées, comme dans le secteur de la construction, alors que d’autres secteurs, tels que l’éducation, sont négligés (Tanzi and Davoodi 1997).

On ne peut pas avoir des corrompus sans corrupteurs. En ce qui concerne les corrupteurs, souvent des entreprises, les incitations à la corruption proviennent de l’environnement concurrentiel au sein duquel ils exercent leur activité. La préparation d’une soumission d’offre demande à la fois du temps et de l’argent, c’est pourquoi le versement de pots-de-vin peut être considéré comme un raccourci pour remporter un contrat.

Une enquête auprès d’entreprises norvégiennes a étudié les différentes raisons incitant les entreprises à verser des pots-de-vin et a constaté que la plus importante était « le risque d’avoir des concurrents qui versent des pots-de-vin » (Søreide 2006). Ainsi, le fait d’accroître la probabilité des sanctions à l’encontre des contrevenants permettra de réduire les incitations à la corruption.

Conflit d’intérêts dans la passation de marchés publics

Un conflit d’intérêts est défini comme « une situation dans laquelle les intérêts – privés ou autres – d’un agent public sont de nature à influer ou à paraître influer sur l’exercice impartial et objectif de ses fonctions officielles » (Reed, 2008).

Si les situations de conflits d’intérêts ne sont pas identifiées et gérées correctement, cela laisse la possibilité à des agents publics de profiter de leur fonction officielle pour en tirer des bénéfices personnels (OCDE, 2005).

Dans le cas de la passation de marchés publics, un conflit d’intérêts peut advenir à différentes étapes du processus, dès lors que les actions d’un agent public et les décisions qu’il est amené à prendre sont influencées par ses intérêts privés.

Par exemple, l’impartialité du choix dans l’attribution d’un marché est compromise quand l’agent responsable de l’attribution du marché détient un intérêt économique dans une des entreprises concurrentes ou si un de ses proches est le propriétaire d’une de ces entreprises (Heggstad, et al, 2010).

Il peut également y avoir conflit d’intérêts quand le responsable de l’attribution d’un marché se voit offrir par une des entreprises soumissionnaires une possibilité d’emploi après son mandat.

L’évaluation des offres et l’attribution des marchés sont souvent considérées comme les étapes du processus de passation de marchés publics présentant les plus grands risques de corruption, étant donné le haut niveau d’expertise qu’elles requièrent et les caractéristiques propres des comités d’évaluation chargés de l’attribution des marchés et du suivi des projets.

Il arrive en effet que les membres de ces comités usent de leur pouvoir discrétionnaire et de la possibilité d’accéder à des informations confidentielles pour avantager un des concurrents, selon leurs propres intérêts privés.

Quand l’impartialité du choix des décideurs publics est compromise, rien ne garantit que les marchés soient attribués selon l’intérêt public et que les autorités opteront pour l’offre la plus compétitive et la plus intéressante économiquement (Arrowsmith et al., 2010).

Le manque d’impartialité chronique dans l’attribution de marchés peut également provoquer l’insatisfaction des citoyens et éroder leur confiance dans les institutions.

Promouvoir la transparence

Un processus de passation de marché se déroulant en toute transparence permet de prévenir les conflits d’intérêts, les cas de corruption et le détournement de ressources publiques. Cela garantit également une concurrence équitable entre les entreprises soumissionnaires (OCDE, 2010).

La transparence du processus peut également jouer un rôle essentiel pour gérer les situations où un conflit d’intérêts se présente, en particulier entre les membres du comité d’évaluation et les entreprises soumissionnaires.

Un processus transparent permet aux entreprises concurrentes, aux médias, aux organisations de la société civile et à tout citoyen de signaler une irrégularité dans l’évaluation des offres et l’attribution du marché.

De nombreux pays imposent par exemple aux organismes responsables de l’attribution des marchés publics de rendre publics leurs critères d’évaluation et de sélection ainsi que les éléments qui justifient l’attribution du marché à l’entreprise désignée. C’est notamment le cas de la Belgique, du Japon et du Mexique (OCDE, 2010). Dans ce cadre, il est utile de conserver les documents retraçant le processus de prise de décision en cas de réclamation ou en cas d’enquête.

Impliquer le secteur privé

Certains pays ont rendu obligatoire un serment d’intégrité pour les entreprises soumissionnaires, qui doivent assurer ne présenter aucun conflit d’intérêts et ne se prêter à aucune pratique de corruption.

Dans certains pays, les entreprises soumissionnaires doivent déclarer qu’elles remplissent les critères permettant de répondre à l’appel d’offres, en assurant par exemple ne pas avoir été exclues du processus d’attribution du marché ou encore en démontrant leur probité au cours de leurs activités antérieures - respect des lois anti-corruption, par exemple (OCDE, 2007).

Dans l’Etat de l’Illinois, aux Etats-Unis, la loi sur la passation de marchés publics impose aux soumissionnaires, comme condition préalable à l’attribution un marché public, de divulguer leurs intérêts financiers ainsi que les situations potentielles de conflit d’intérêts pouvant les concerner.

Les entreprises soumissionnaires sont ainsi tenues de déclarer tout actionnaire qui détiendrait plus de 5 % des parts, en indiquant son nom, son adresse et le montant des parts qu’il détient. Elles doivent également signaler tout conflit d’intérêts potentiel touchant ses actionnaires en fournissant notamment des informations : (i) sur les fonctions qu’ils exercent dans l’administration publique ou qu’ils ont exercées au cours des trois années précédentes ; (ii) sur les fonctions qu’exercent dans la fonction publique leur conjoint, leurs parents ou leurs enfants ; (iii) sur les fonctions d’élu qu’ils occupent ; (iv) sur leurs relations avec des élus au cours des deux années précédentes ; (v) sur les fonctions qu’ils ont pu exercer au cours des trois années précédentes en tant que lobbyiste inscrit au registre.

Les informations fournies par une entreprise ayant obtenu un marché public sont ensuite intégrées au contrat disponible au public ou au dossier conservé par le responsable de l’attribution des marchés. Par ailleurs, si une entreprise soumissionnaire est représentée par un lobbyiste inscrit au registre, elle doit fournir, tout au long du processus, toutes les informations relatives aux communications entre ce lobbyiste et des agents publics relatives à l’appel d’offre en question.

Impliquer les citoyens et les organisations de la société civile

Il importe de renforcer le rôle de la société civile et des citoyens en général dans la passation de marchés publics. La société civile peut jouer un rôle important en contribuant à vérifier que les règles en matière de conflit d’intérêts sont appliquées.

Le pacte d’intégrité, développé par Transparency International dans les années 90, permet par exemple de prévenir les cas de corruption et de conflits d’intérêts dans la passation de marchés publics ; il peut servir à renforcer la participation de la société civile au processus de passation.

Ce pacte consiste en un accord entre les autorités publiques et l’ensemble des entreprises soumissionnaires pour un marché public. En plus de définir les règles et les obligations incombant à chaque partie, le pacte d’intégrité fournit également un système de suivi qui influe sur la propension des autorités à rendre des comptes.

Un expert ou un membre de la société civile est nommé à cet effet ; il participe aux différentes phases de la passation de marché en supervisant l’ensemble du processus. Il est chargé de s’assurer que les dispositions du pacte sont appliquées et que les décisions sont prises en fonction de l’intérêt public (Transparency International, 2006).

Pour rappel, en 1993 un homme, Peter Eigen, épaulé par une vingtaine de citoyens aussi engagés et motivés que lui, lance une initiative privée pour empêcher les organisations internationales de se livrer à la corruption – en particulier dans leurs relations avec les pays pauvres. C’est ainsi que naquit Transparency International qui compte à ce jour plus d’une centaine de bureaux à travers le monde et œuvre à endiguer la corruption et à rechercher activement la transparence et l’intégrité tant dans les affaires que dans la gouvernance publique.

Méthodes de corruption dans la passation des marchés

Selon Transparency International, les méthodes et stratagèmes les plus communs pour conclure un accord illicite dans le cadre d’une passation de marchés peuvent être regroupés en quatre grandes catégories : pots-de-vin, collusion des soumissionnaires, fraude et recours à des réseaux informels.

Pots-de-vin

Les pots-de-vin, souvent perçus comme la forme la plus courante de corruption, constituent une offre d’argent, de biens ou de services visant à obtenir un avantage que le bénéficiaire n’a pas le droit légal d’accorder. Les motifs qui les sous-tendent sont, par exemple, obtenir des informations, accélérer les procédures administratives, obtenir un traitement préférentiel, disqualifier des concurrents, réaliser un travail de piètre qualité en toute impunité, peser sur l’issue de procédures juridiques et réglementaires et influencer l’attribution d’avantages tels que des subventions, des abattements fiscaux et des pensions.

Le versement de pots-de-vin à des fonctionnaires est une pratique communément utilisée pour décrocher des contrats lucratifs. Un pot-de-vin peut être octroyé dans le cadre d’une transaction directe entre deux parties, ou il peut être transféré par le biais d’intermédiaires ou de réseaux informels. Le pot-de-vin peut être une des nombreuses actions destinées à remporter un contrat de manière frauduleuse.

Les commissions constituent une forme de pots-de-vin. L’agent public qui influence la procédure de passation des marchés perçoit une partie des gains supplémentaires dont bénéficiera l’entreprise privée grâce à des actes de corruption.

Il y a souvent risque de détournement dans la passation des marchés publics. De manière générale, il se définit comme l’appropriation illicite de biens ou de fonds confiés à une personne mais appartenant à d’autres (Andvig and Fjeldstad 2001). Par exemple, si un fonctionnaire chargé du financement de la santé publique empoche une partie des fonds publics censés être destinés à un fournisseur de matériel médical, il peut être inculpé pour détournement de fonds.

Etroitement liée à la corruption dans la passation des marchés publics, il y a des pratiques un peu ésotériques estampillées : les rétrocommissions. Le principe est schématiquement simple :

Un vendeur A verse une commission a un intermédiaire X qui la reverse en partie à l’acheteur B. Le même intermédiaire X reverse une partie de la commission en liquide, au bénéfice du décideur de la vente (David Servenay, 2016).

Les commissions et rétrocommissions prirent de l’ampleur lors du premier choc pétrolier du 23 décembre 1973 avec la hausse du prix de baril de 112%. Les pays arabes du Golfe Persique se retrouvèrent avec beaucoup d’argent qu’on avait appelé à l’époque les pétrodollars. Ces pays lancèrent des politiques des grands travaux qui nécessitera l’importation massive des biens intermédiaires et biens des capitaux ou équipements (machines &outils).

Les entreprises occidentales et asiatiques furent en compétition pour « arracher » les contrats faramineux. On ne gagne pas une compétions parce qu’on est meilleur, cependant. La concurrence fut rude et pour rafler des contrats, les entreprises recoururent à la corruption et rétrocommissions.

Formation

Un certain nombre de pays font appel à la formation pour sensibiliser les agents publics aux risques de conflits d’intérêts qui pourraient affecter leur intégrité au cours du processus de passation de marchés. Il est important que les agents publics aient connaissance des standards en matière d’intégrité et qu’ils soient en mesure d’identifier les situations de conflit d’intérêts entre leurs intérêts privés et leurs responsabilités publiques (OCDE, 2009).

Ces formations peuvent s’inscrire dans le cadre de programme d’accueil pour les agents débutants. Il peut également s’agir d’une formation continue destinée à faire face aux nouveaux risques de corruption dans le secteur et pour faire en sorte que les agents responsables de l’attribution de marchés conjuguent leur expérience avec les normes les plus exigeantes en matière d’intégrité (OCDE, 2007).

La lutte contre la corruption lors de la passation des marchés publics en Inde 

La Transparency International, section Inde, dans un article « Corruption dans les marchés publics : une initiative indienne » procède à une analyse très utile et profonde sur la lutte contre la corruption en Inde.

Enjeu crucial dans les pays émergents, la lutte contre la corruption est au cœur des préoccupations depuis des décennies. En Inde, une expérience toute récente est porteuse de résultats prometteurs :

-Des procédures de plainte anciennes, aussi datées que fastidieuses et décourageantes, ont été remplacées par un recours consultatif auprès de tierces personnes ;

-Une initiative qui a abouti à mettre en place un système de contestation des adjudications qui débouche non seulement sur une meilleure utilisation des dépenses publiques, mais qui permet aussi aux entreprises privées d’économiser à la fois du temps et de l’argent.

La corruption, dit-on, est aussi ancienne que l’humanité. Sous ses différentes formes, c’est un problème auquel le monde doit faire face depuis toujours, avec des efforts constants pour réduire son impact, peut-être un jour l’éradiquer.

De fait, de nombreux pays ont abouti à des succès remarquables pour l’endiguer, et plus particulièrement là où elle pèse sur les interactions quotidiennes entre les citoyens et l’État ou ses organes.

Cependant il est d’autres domaines, notamment celui des transactions commerciales, dans lesquels ce fléau continue de faire des ravages. De nombreux pays ont réussi à développer un volet répressif, grâce à une politique judiciaire rapide et dissuasive qui a considérablement réduit les délits en jouant sur la crainte de sanctions et d’une atteinte à la réputation. Mais en ce qui concerne la prévention, tout reste à faire.

La signature du pacte

Transparency International India lance tout d’abord une campagne de sensibilisation contre la corruption et met en place des antennes dans de nombreux États indiens. Mais surtout, en 2006, l’ONG entreprend une initiative unique et capitale, en collaboration avec le gouvernement fédéral, pour impliquer la société civile dans la quête pour la transparence dans les marchés publics, à travers un dispositif spécifique appelé Pacte d’Intégrité.

Ce pacte a reçu le soutien de la Commission Centrale de Vigilance, l’organisme en charge de la prévention de la corruption et des opérations douteuses auquel le gouvernement indien a également demandé de recommander des sanctions à l’encontre de quiconque se livrerait à de tels actes.

Comment cela fonctionne-t-il ? Les agences de marchés publics intéressées par la mise en œuvre du Pacte d’Intégrité (on les appellera les mandants) signent d’abord une première convention avec Transparency International India, s’engageant à lutter contre la corruption dans leurs opérations de passation des marchés publics à travers la mise en œuvre du Pacte d’intégrité. Le Pacte engage l’agence et le soumissionnaire potentiel à une transparence totale de leurs relations. Sa mise en œuvre implique la signature d’un accord par les agences de marchés publics, généralement des entreprises du secteur public, et par leurs fournisseurs, et engage les deux parties à respecter les principes suivants.

Tout d’abord, le mandant devra superviser le comportement de ses employés et exclure du processus toute personne réputée avoir partie liée avec le soumissionnaire. En particulier, aucun de ses employés, que ce soit personnellement ou par l’intermédiaire d’un membre de sa famille, ne pourra, dans le cadre d’un appel d’offres ou de l’exécution d’un contrat, demander, accepter ou se faire promettre, pour lui-même ou par personne interposée, un quelconque bénéfice matériel ou immatériel auquel il n’a pas légalement droit.

L’égalité d’accès à l’information est un autre point important. Le mandant, pendant le processus d’appel d’offres, devra traiter tous les soumissionnaires avec équité et raison. Il devra notamment, en particulier avant et pendant le processus d’appel d’offres, fournir à tous les soumissionnaires les mêmes informations et ne devra fournir à aucun d’entre eux d’information confidentielle ou supplémentaire de nature à lui donner un quelconque avantage dans le cadre du processus d’appel d’offres ou de l’exécution du contrat.

Le soumissionnaire/entrepreneur a également des responsabilités : l’engagement à titre personnel de son dirigeant est crucial, et les mesures de prévention qu’il s’engage à prendre suivent des principes similaires.

Tout d’abord, il s’agit de superviser le comportement des employés. Le soumissionnaire garantit que non seulement lui-même mais aussi qu’aucun des employés impliqués ne donnera ou ne promettra à une tierce personne ou pour lui-même, directement ou par l’intermédiaire de toute autre personne ou d’un engagement ferme, aucun avantage matériel ou immatériel auquel il n’a pas droit en vue d’obtenir un avantage personnel pendant le processus d’appel d’offres ou par la suite, au cours de l’exécution du contrat.

Deuxièmement, la publicité des actes. Le soumissionnaire/entrepreneur ne devra conclure aucune entente ou convention non divulguée, qu’elle soit formelle ou informelle, relativement à toute question qui aurait une incidence sur l’offre, que ce soit en matière de prix, de spécifications, de certifications, de soumission ou de non-soumission des offres ou de toute autre action de nature à restreindre la compétitivité. Sont sujets à publicité, non seulement les accords, mais aussi les paiements. Le soumissionnaire/entrepreneur devra divulguer tous paiements effectués par ses soins ou devant l’être, envers tout agent, courtier ou intermédiaire dans le cadre de l’attribution du contrat.

Bien entendu, il est demandé au soumissionnaire/entrepreneur de ne transgresser aucune loi anti-corruption.

Les tierces parties
Cette responsabilité partagée est indéniablement la pierre angulaire du Pacte d’intégrité. Mais il serait bien naïf de ne pas permettre à une organisation tierce de surveiller l’ensemble du processus. En prenant en considération le fait que l’administration locale est partie prenante, il semblerait logique de confier une responsabilité de surveillance à, disons, un niveau administratif supérieur – de compétence fédérale, par exemple. Toutefois, c’est une autre voie qui a été choisie pour faire respecter le pacte : celle de la société civile.

Le rôle de la société civile dans la mise en œuvre du Pacte d’intégrité se matérialise par la nomination de contrôleurs externes indépendants par les agences du secteur public. Des serviteurs de l’État à la retraite, à la réputation sans tache, sont sélectionnés par ces organes et désignés comme contrôleurs externes indépendants, avec l’approbation de la Commission centrale de vigilance. Les noms de ces contrôleurs doivent être publiés dans l’Avis d’appel d’offre et on encourage les entreprises soumissionnaires à leur signaler d’éventuelles irrégularités sur l’ensemble du processus, depuis l’étape de l’avis d’appel d’offres jusqu’à l’étape d’attribution du marché, puis par la suite, jusqu’à l’issue de son exécution avec le paiement final. Les contrôleurs externes indépendants devront enquêter sur toute plainte et faire part de leurs recommandations à la direction de l’entreprise.

Quelle est la nature de leur pouvoir ? Bien que les conclusions des contrôleurs externes indépendants aient valeur de recommandation, dans le cas où l’entreprise publique ne les accepterait pas, les contrôleurs externes ont toute latitude pour soulever la question devant la Commission centrale de vigilance dont la décision sera finale et exécutoire. L’expérience montre cependant que l’acceptation de ces recommandations est globalement la norme. Lorsqu’ils doivent statuer sur une plainte, les contrôleurs externes suivent généralement la procédure consistant à laisser les deux parties présenter leur version des faits devant eux, et après avoir examiné les mérites et les démérites des présentations faites par les deux parties, à délivrer leurs recommandations. Les entreprises publiques sont invitées à faire un dernier appel d’offre et également, dans un souci de transparence, à partager les recommandations des contrôleurs externes indépendants avec les entreprises soumissionnaires.

Des effets inattendus

Toutefois, la question se pose : quid des résultats ? S’il reste encore à examiner en profondeur les pactes d’intégrité en tant qu’outils juridiques destinés à assurer une plus grande transparence et une concurrence équitable dans la passation des marchés publics, les universitaires aussi bien que la presse ont d’ores et déjà pris acte de certains effets bien spécifiques.

Un effet inattendu et tout à fait bienvenu de la mise en œuvre du Pacte d’Intégrité a été de faciliter la résolution des conflits. Ce pacte est même devenu un outil très efficace en la matière. Il a pour effet salutaire d’attirer l’attention de l’opinion publique sur les actions du mandant et fait par conséquent fonction d’amortisseur face aux prises de décision arbitraires qui sont la racine de toute corruption. Il fournit également une résolution des litiges rapide et à peu de frais, ce qui est dans l’intérêt aussi bien de l’adjudicateur de marchés publics que des entreprises soumissionnaires.

Et de fait, non seulement cela confère à l’allocation de fonds publics une efficacité accrue, mais cela permet aussi aux entreprises candidates d’économiser du temps et de l’argent. Auparavant, les observateurs étrangers tels que la Banque mondiale pointaient le fait que les procédures de plainte en Inde exigeaient en général de fournir la preuve d’un comportement délictueux chez les fonctionnaires en charge de l’adjudication des marchés publics, et que la seule alternative pour les soumissionnaires éconduits était soit d’exercer un recours en se plaignant directement auprès des ministères concernés, soit de porter les litiges devant les tribunaux. La première option comportait certains risques – depuis celui de se faire des ennemis jusqu’à celui de remettre le sort de son entreprise entre les mains d’un jugement pas vraiment impartial ni indépendant. La deuxième option coûtait cher et prenait beaucoup de temps.

Autre point d’achoppement : le manque de clarté des procédures et de finalité des décisions sur les plaintes, qui pouvaient être portées simultanément à différents niveaux administratifs. Aussi bien en théorie qu’en pratique, chacun de ces bureaux pouvait lancer des évaluations indépendantes et au final parvenir à des conclusions très différentes : une situation à tout le moins pesante et embarrassante.

Même si le pacte d’intégrité a été conçu comme un outil anti-corruption, il faut insister sur deux fonctions secondaires qui sont devenues des caractéristiques essentielles : il est devenu un outil de contestation des adjudications pour les soumissionnaires mécontents, ainsi qu’un outil de résolution des différends, ce qui présente le double avantage d’aider les entreprises à défendre leur cause, là où auparavant elles avaient plutôt tendance à jeter l’éponge, et de leur faire gagner du temps et de l’argent lorsqu’elles décident de tenir tête. À cet égard, non seulement le pacte représente une promesse de mieux utiliser les deniers publics et peut-être même de les économiser, mais il vient également réduire les dépenses du secteur privé, permettant ainsi à l’économie dans son ensemble de bénéficier d’une concurrence accrue.

S’il est vrai que les contrôleurs externes sont des gens dont la réputation d’intégrité et de dévouement au bien public n’est plus à faire, il serait malgré tout injuste et peut-être imprudent de ne pas les indemniser de manière adéquate eu égard au temps et aux efforts qu’ils investissent dans la résolution des différends. Ils reçoivent donc des honoraires dont le montant est équivalent à ceux que percevrait un administrateur indépendant assistant à une réunion de conseil d’administration, ainsi que, le cas échéant, un défraiement des frais de déplacement et d’hébergement ; ces honoraires sont à charge de l’entreprise de service public sans qu’aucun coût ne vienne peser sur les soumissionnaires. Deux contrôleurs externes indépendants, au maximum, sont nommés pour chaque entreprise du secteur public, sauf si cette dernière dispose d’un si grand nombre d’unités ou de sites qu’elle nécessite plus de contrôleurs externes.

On a évoqué l’idée de remplacer les panels de contrôleurs externes indépendants par des tribunaux spécifiques, mais à ce jour, il a été décidé de prolonger l’expérience en cours. Bien sûr, on est en droit d’interroger la fragilité d’un système fondé sur l’éthique personnelle d’individus donnés. Cependant, il ne faut pas perdre de vue le fait que les experts ont une réputation personnelle à défendre, et aucune carrière à mener. D’ailleurs, l’un des effets les plus essentiels du pacte d’intégrité étant la rapidité et l’efficacité de la résolution des conflits, on serait mieux avisé de ne pas aller créer un organe administratif complexe et sans doute lent pour faire face aux plaignants. Au minimum, ces derniers comprendraient le message.

L’appel d’offres électronique : quand la technologie vient au secours de la loi

La corruption n’est pas seulement affaire de cupidité. Elle est également liée à des pratiques sociales, à la façon dont les gens se comportent dans les sociétés traditionnelles – une forme de politesse qui met l’accent sur les cadeaux et qui ne correspond pas aux normes des sociétés modernes.

Mais la modernité propose des solutions qui lui sont propres. Une autre étape salutaire vient ainsi du passage à un processus d’appel d’offres virtuel, qui limite plus encore les interactions entre mandant et soumissionnaires, au cours d’un processus confronté au double danger de la corruption et du favoritisme.

Des « réunions fréquentes avec les soumissionnaires » sont tenues par les adjudicateurs, en présence également des contrôleurs externes, afin d’informer et de former les soumissionnaires. Les organismes publics qui s’engagent dans l’achat de matériel et de services sont encouragés à mettre à jour leurs systèmes pour être en mesure de lancer appels d’offres électroniques et également pour participer à des processus sophistiqués comme celui des « enchères inversées ». Transparency International India contribue également à cet effort à travers ses prises de parole publiques et des réunions régulières avec les agences du secteur public, des contrôleurs externes et d’autres parties concernées.

Le Pacte d’Intégrité a été conçu comme un outil destiné à développer la transparence dans les marchés publics, les appels d’offres ou les processus d’octroi de licences mis en œuvre tant par les institutions publiques que par les organismes privés. On espère qu’une telle procédure de passation des marchés, équitable et transparente, va non seulement aboutir à une garantie d’efficacité, mais qu’elle va aussi contribuer à renforcer la confiance du public envers le gouvernement et le secteur privé. Le chemin à parcourir est encore long, mais avec ces nouvelles initiatives, on a bon espoir de voir des résultats positifs se multiplier dans la lutte contre les pots-de-vin et la corruption dans les opérations de passation des marchés publics en Inde.

Certains avocats et militants plaident pour de nouvelles avancées, en pointant par exemple l’absence de nouvelles sanctions pécuniaires ou pénales, qu’elles portent sur le mandant ou sur les soumissionnaires.

Certes, le cadre juridique pourrait encore être amélioré, mais on ne peut cependant ignorer le changement culturel et institutionnel apporté par la mise en œuvre du Pacte d’intégrité, qui a été décrit par les universitaires comme le premier système formel de contestation des adjudications relativement indépendant en Inde. Les économistes appellent cela une rupture. Au final, la technologie n’est donc pas le seul vecteur de progrès : il arrive que le rôle de moteur de changement – et de croissance – échoie  aux institutions

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